劳务外包，系实践中业务外包的体现方式之一，而所谓“业务外包”（Outsourcing）系产业经济学领域的概念，是美国学者哈默尔和普拉哈尔德在《企业的核心竞争力》中首次提出，直译为“外部寻源”，指的是企业整合利用外部的专业化资源，根据外包协议，将企业内部的某项职能或某项任务分包给其他企业或组织来完成，从而达到规避风险、降低成本、提高效率、最大限度发挥本企业的核心优势，增加对外界环境应变能力的一种管理模式。由此可见，随着社会经济发展与科技进步，社会分工不断细化，较之建立传统劳动关系与劳务派遣关系，劳务外包作为一种更具优势的经营战略与管理模式，势必将被越来越多的企业所青睐。但同时，由于企业中某些岗位对人员的依赖度较高，又不能完全满足劳务外包的条件，因此便出现了以劳务外包之名，行劳务派遣之实的用工形式。然而，采取这种用工形式的企业，其背后往往潜藏极大的用工法律风险。本期光靓研究将结合相关法律规定与司法案例，辨析劳务外包与劳务派遣的区别，并就“名为外包，实为派遣”的司法认定及相关法律风险展开研究，据此提出合规建议。

一、劳动争议案例

黄某甲诉苏州国丰企业外包服务有限公司、南京国轩电池有限公司劳务派遣合同纠纷案（来源：（2019）苏01民终1698号《民事判决书》）

案件事实：苏州国丰外包服务公司（甲方，以下简称“A公司”）与南京国轩公司（乙方，以下简称“B公司”）签订《劳务外包协议》，约定A公司根据B公司的生产需要，承包B公司指定的生产项目，并选派作业人员在遵守B公司的有关规定管理，参照B公司管理体系和质量体系的前提下，到B公司指定区域进行操作，由B公司提供生产作业设施。承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。B公司支付A公司劳务人员的工资报酬和劳务管理费以及国家有关政策规定应由B公司支付的相关费用，根据每年国家最低工资标准以及社保基数调整承包单价。因A公司派遣员工所生产产品不符合B公司要求，B公司有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。A公司派遣员工不符合B公司管理，B公司有权随时解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由B公司承担。

黄某甲于2018年7月初入职A公司，经A公司安排，于2018年7月6日到B公司工作。2018年7月27日，黄某甲因在B公司处受伤主张赔偿未果后，于2018年8月20日申请劳动仲裁，要求确认其与A公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

劳动仲裁观点：A公司与B公司签订有《劳务外包协议》，黄某甲系劳务外包人员，并非劳务派遣，不属于劳动仲裁的受案范围，因此裁定不予受理，后黄某甲不服诉至一审法院。

人民法院观点：法院认为，关于黄某甲与B公司、A公司之间存在劳务派遣用工关系。

根据法院查明的事实可以体现出：

（1）结算依据：B公司与A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；

（2）生产资料：黄某甲的生产资料均由B公司提供；

（3）合同标的：黄某甲的工作属于B公司业务的组成部分；

（4）管理模式：B公司对黄某甲直接进行工作管理、安排和指挥；A公司负责招录黄某甲并进行劳动关系的管理。

结论：B公司与A公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某甲、B与A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且A公司具有劳务派遣经营资质，法院依法认定，本案中黄某甲、B公司与A公司之间系劳务派遣关系。

二、法律分析

上述劳动争议案例是一起典型的因“名为外包，实为派遣”的不规范用工而引起的法律纠纷，在司法实践中比较具有代表性。这类案例中，即便企事业单位与承包单位签订了《劳务外包合同》，但企事业单位按劳务派遣用工形式使用劳动者，构成“名为外包，实为派遣”情形的，应适用《劳务派遣暂行规定》，按照劳务派遣关系处理。

鉴于劳务外包与劳务派遣在用工形式上较为相近，实践中企业将二者相互混淆的情况尤为多见。为便于企业明确将二者予以区分，以避免发生争议时，被人民法院认定为“名为外包、实为派遣”情形，本律师拟结合相关法律规定，从以下几方面对劳务派遣与劳务外包进行对比辨析，并提示“名为外包，实为派遣”的法律风险。

（一）主要法律依据

1.法院认定劳务派遣的主要法律依据

我国目前对劳务派遣的规定主要散见于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《劳务派遣暂行规定》等法律法规中，自2013年劳务派遣被纳入法治规范领域以来，该种用工形式被严格限定，主要体现如下：

（1）《劳务派遣暂行规定》第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

（2）《劳动合同法》第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

2.法院认定劳务外包的主要法律依据

我国法律法规尚未对劳务外包作出具体规制，实践中主要由承包方与发包方签订《劳务外包合同》约定双方权利义务，双方主要参照承揽法律关系，受到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及相关法律规制。

3.法院认定“名为外包，实为派遣”的主要法律依据

根据我国现行法律法规，法院认定“名为外包，实为派遣”的法律依据主要规定于《劳务派遣暂行规定》中:

《劳务派遣暂行规定》第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

（二）劳务派遣与劳务外包的区别辨析

（三）“名为外包，实为派遣”的主要法律风险

如果企事业单位的劳务外包被认定为“名为外包，实为派遣”，那么承包单位实际上属于劳务派遣单位，企事业单位则属于用工单位，用工方面将面临以下法律风险：

1.民事赔偿风险

（1）用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（参见（2021）苏1311民初3194号《民事判决书》）

（2）承包单位未与劳务外包服务人员签订劳动合同，或劳动合同到期未续签，也未缴纳社保，同时企事业单位将奖金、津贴等劳动报酬直接支付给劳务外包服务人员，并对其进行直接管理等，可能被法院认定形成事实劳动关系。企事业单位将因此面临未签劳动合同而支付双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金等风险。（参见（2022）苏02民终2507号《民事判决书》）

2.行政处罚风险

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定，如用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

三、合规建议

根据上文分析可知，“名为外包，实为派遣”短期内看似为企业节省用工成本，但是就长远而言，潜藏极大的企业用工法律风险，将来一旦发生纠纷，反而会加重企业负担。因此，严格区分劳务外包与劳务派遣的法律界限、规避“名为外包，实为派遣”的法律风险，对维护劳动者的合法权益和促进企业自身的长远发展均意义重大。本律师从审判实务角度出发，就企事业单位采取劳务外包用工形式的法律风险提出以下合规建议，供发包单位参考。

（一）规范劳务外包协议的签订

企事业单位首先应规范劳务外包协议的签订事宜，将劳务外包协议的各项条款区分于劳务派遣协议特征的条款。如：

1.合同中关于费用结算依据，尽量以“工作量”、“工作成果”作为费用结算依据，而避免出现以“人员数量”、“人员工作时间（人/天）”等作为费用结算依据。

2.企事业单位支付结算对象应为承包单位，应避免与外包人员发生直接经济往来。

3.合同条款措辞应区别于劳务派遣协议，以防约定具有劳务派遣协议特征的条款，如涉及“用工单位”、“派遣岗位”、“派遣期限”、“绩效考核”、“退回员工”等表述。

（二）规范劳动报酬的结算

承包单位系外包人员的劳动报酬（如工资、社保、福利等）的承担与发放主体，企事业单位不能作为外包人员劳动报酬（包括但不限于）的直接发放主体，也不能作为代承包单位发工资、福利的发放主体。

（三）避免对外包人员进行直接管理

承包单位系外包人员直接管理主体（如考勤记录、绩效核算、工作任务派发、岗位调整、违纪处分等方面），外包人员的员工人数、工作安排、考勤、工资发放、休息休假、加班等事项的决定权和执行权均在承包单位。

企事业单位对于外包人员仅有建议权，可将工作指令等，以通知承包单位相关负责人的方式间接向外包人员传递；企事业单位的规章制度不应直接适用于外包人员，但可就本公司规章制度与承包单位协商，将之转化成承包单位的内部用工制度，进而实现对外包人员的间接管理。

（四）加强对承包单位劳动合同签订及履行情况的监督

1.企事业单位可要求核查承包单位与派驻的外包人员之间的劳动合同原件，并备存加盖承包单位公章的复印件；

2.企事业单位可定期要求承包单位提供外包人员的工资支付以及社保缴纳等凭证，确保承包单位及时履行了劳动合同义务；

3.企事业单位可与外包人员签署单方承诺函，承诺已知晓其与承包单位建立的劳动合同关系，而与发包单位不存在劳动合同关系。

（五）审查承包单位的经营资质

当外包业务中有资质要求的，与承包单位签订《劳务外包合同》之前，企事业单位须审查承包单位是否具备相应资质。在司法实践中，承包单位有《劳务派遣经营许可证》但是无业务外包经营资质的，有被认定为“名为外包，实为派遣”的法律风险。（参见(2019)苏01民终1698号《民事判决书》）